张泽诚律师:关于优质工程增加费应以何标准计取的法律分析(备忘录)

敬启者

关于贵司所提供的优质工程增加费应以何标准计取的法律问题，贵司向浙江西湖律师事务所（以下简称“律所”）进行法律咨询，律所指派XXX律师团队为贵司提供相应意见。

根据贵司介绍的情况，我们对贵司提供的涉案材料及两审裁判进行了研讨分析，我们认为，另行制定的限额标准不属于施工合同内容（未对此达成合意），不具有可执行性，该限额规定对双方无拘束力。因此，涉案项目的优质工程增加费依法应按照双方明确约定的工程审定价的3%的标准进行计取。

现就上述问题的详细分析出具本备忘录，以供贵司参考：

1、本项目是否属于市财政项目？

    就贵司提供材料及介绍情况，我们认为否认该项目属于市财政项目存在较大难度。实际上，在案涉项目资金的来源上，就现有证据所示，有超过3个亿的资金是政府补助或提供的。我们查阅了《杭州市国家建设项目审计办法》《重大政府投资项目跟踪审计（结算环节）项目计划管理办法（试行）》等文件，亦咨询了政府有关部门，得出了“本项目可以认定为市本级财政项目”的结论。

2、关于优质工程增加费的计取，双方在合同中约定的真实意思表示究竟是什么？

双方在签订施工合同时已经对优质工程增加费计费依据有明确约定：为3%，且该约定是合法有效，也是明确无疑的。

我们认为，当事双方在合同中明确约定的优质工程增加费的计取标准就是工程审定价的3%，具体有以下两点可以体现：

第一，双方的真实意思表示并非是“一定要等另一个另行制定的标准才能结算”。 具体而言，当双方签约施工合同时并不知道另行制定的标准会何时出台，具体又会如何规定。按照二审认定的“当事双方自愿承担风险，接受限额规定约束”，认为限额规定永远有溯及力的观点，难道限额规定不出台就永远不用结算不用支付？如果限额规定一直没出台，难道可以据此主张合同没有明确约定继而久拖不决？很明显，正确的逻辑只能是：根据双方在施工合同签订时已经达成的、明确的计费依据进行计算，因为这才是双方真实的意思表示。而另行制定的标准因具有不确定性，在合同签订时根本无法成为具有可执行性的合同条款，不应对当事双方有任何拘束力。杭州中院二审认为“施工合同明确约定了应该适用限额规定”的观点属于明显的事实认定错误，是连最基本的逻辑都没有理顺的强行解释。

第二，杭州市总工会已经承认与接受，按照工程审定价的3%进行计取结算。2020年4月9日，杭州市总工会向贵司发函（关于要求退回杭州市职工文化中心项目优质工程增加费的函）声称已根据双方签订的补充协议（五）支付贵司1426.4912万元，其中于2019年1月29日支付贵司971.98万元优质工程增加费。在杭州市总工会的观点里，自己是已经按照工程审定价的3%支付完毕优质工程增加费的。这与双方的真实意思表示及真实约定就是按照工程审定价的3%进行计取不谋而合。之所以出现后面的“变故”，正是由于杭州市市委巡察组进驻巡查，指出应该按照30万元的上限进行支付优质工程增加费。

综上，本案中，就优质工程增加费的计取，合同双方形成的意思表示究竟是明确约定了“需要等另一个另行制定的标准才能结算”还是如施工合同中约定的“按照工程审定价的3%”进行结算？究竟何者为签约时的真实意思表示，我想结合在案多项证据亦不言自明。

3、既限费率又限额度的“双限”规定对当事双方的拘束力分析

本案的争点实际在于：另行制定的限额标准是否属于施工合同内容，该限额规定对当事双方有无拘束力？分析如下：

根据施工合同专用条款第十一条第47款第2项约定：“本项目需争创‘钱江杯’。具体优质工程增加费的计取依据杭建市【2012】240号的相关规定执行，若获得‘钱江杯’，优质工程增加费按审定后工程结算造价的3%计取”。

我们认为，在双方签约合同时，“双限”规定并无实际执行意义，难于执行，因其本身尚处于“空中楼阁”之状态下难以明确。但是，上述约定的后半句非常清晰明确的指出：若获得‘钱江杯’，优质工程增加费按审定后工程结算造价的3%计取。结合全案事实与证据，该约定才是双方在合同签约时达成的真实意思表示，对双方有拘束力。

我们认为，合同双方就优质工程增加费的计取，在合同中达成的是一个明确的约定。相比之下，“双限”规定的具体内容是并非明确的。在合同双方有清晰明确约定的情况下，二审杭州中院强行解释为是“双方自甘风险的不确定之约定”，显然难以自圆其说。关于“双限”规定，双方并未就此达成一致合意，不具有可执行的拘束力。

上述争点讨论的背后，更深层次的问题，实际上是政府规范性文件、政府审计等对工程合同效力有何影响的问题。在我国，能够对合同效力作出评价的只能是全国人大及其常委会制定的法律以及国务院制定的行政法规。而且还必须是法律、行政法规当中的效力性强制性规定。如果违反的是管理性强制性规定，同样不能否定合同的效力。本案中，当事双方关于优质工程增加费的计取标准约定清晰、明确、有效。杭州市有关部门发的规范性管理文件，显然效力不足，不能作为否定合同双方明确、有效约定的依据。

4、基于交易公平与政府公信力的角度考虑

从交易公平角度考虑，30万与1000万差距非常巨大，如果嗣后的规定可以改变在先签约的合同，否定之前已经非常清晰明确的意思表示，那么市场上正常的交易秩序将被破坏，合同双方的利益也将严重失衡、显失公平。本案中，杭州市职工文化中心在项目决算审核的最终核减上已经“几近苛刻”地砍掉了2176万工程款，而承包方为了使三个多亿的项目达标‘钱江杯’耗尽心力心血，这其中的艰辛付出与巨大努力，绝不是区区30万元可以买断的。

从政府公信力角度考虑，由于本项目涉及市财政支出，越是此类项目越应当做到“依法依规、合情合理”，让非政府方的民事相对主体挑不出毛病，而本案明显存在“行政干预司法”的嫌疑，在杭州市市委的介入下，二审杭州中院公然造就如此逻辑不洽、于法有悖的裁判，肆意剥夺民事主体本应依法获取的合法权益。如此公然悖法，不仅有损政府的公信力，同样也会令司法的公正、高效、权威落为一句空谈。

5、处理上述法律问题的具体操作建议

向浙江省高级人民法院申请再审。我国民事诉讼法对申请再审案件所需符合的情形作出了明确规定。本案更多的争议实际上并不在于案件事实的分歧，而在于合同条款的解释以及法律的适用。本案中，杭州中院二审判决认为“双限”规定对已签约合同具有溯及力，属于明显的法律适用错误。以“在后政府规范性文件”否定“在先签约合同条款之效力”，存在明显的依据不足。因为，在我国，能够对合同效力作出评价的法律文件只能是全国人大及其常委会制定的法律以及国务院制定的行政法规，而且违反的还必须是其中的效力性强制规范，违反管理性强制规范的并不否认合同效力。

向有关部门进行举报投诉。根据杭州市中级人民法院二审判决文书显示：该案判决系经杭州中院审判委员会讨论决定；杭州市工人文化宫并称杭州市委巡察组在巡查过程中明确指出案涉工程系市本级财政投资项目，应按30万元为上限进行支付优质工程增加费。据此，我们认为本案二审可能存在“行政干预司法”的较大嫌疑。今年2月，中央第四巡视组向浙江省委反馈巡视情况，还向杭州市委书记周江勇等反馈了有关巡视情况。巡视组相关负责人在反馈时指出，巡视发现杭州市委一些重点领域权力运行监督制约还不到位，领导班子加强自身建设还有差距，党建工作责任落实不够有力等。我们认为，杭州市委巡察组就案涉项目优质工程增加费得出“要按照30万元上限进行支付”的结论就可能存在上述“权力运行监督制约不到位”的情况。具体而言：究竟是谁得出要按照30万元上限进行支付的结论，相关人员是否具有法律及审计方面的专业知识、资质等，都需要进行核实。

综上，我们认为，贵司应当通过向浙江省高级人民法院申请再审等方式积极维护自身合法权益。案涉项目的优质工程增加费依法应当按照工程审定价的3%进行计取支付。

以上是我们根据贵司介绍及提供的相关情况、材料出具的分析。

以上备忘, 供贵司参考。