浙江省律协房地产和建筑业务委员会副主任 裘红伟
前面，我的两位同行讲了施工合同的两个具体的法律问题。我这里想讲一个形而上学的哲学层面的问题，供大家参考。
一、发包方和承包方的关系。
发包方和承包方是对立的双方，还是一种合作关系？这不仅是施工企业所关心的，而同时也为从事建筑行业律师所容易忽视的问题。
由于发包方和承包方之间存在一定的利益冲突。从施工合同的工期、质量和价款三个要素来讲，发包方更为关心的是工期和质量问题问题，发包方希望按质量要求早一天竣工投入生产，并本着少花钱多办事的原则，尽可能节约项目的成本。而承包方则更多的关注价款问题，希望通过工程获得更多的利润。那么，这是否等于说发包方和承包方是对立双方，如同战场上争斗的双方。实际不是这样的，现代工程承包的理论和实践强调的是，发包方和承包方之间要建立一种伙伴关系或者说团队关系。
什么叫伙伴关系呢？就是双方为了完成共同的目标，尽可能的要求相互支持、相互配合、互相谅解，友好解决纠纷。为什么要建立一种伙伴关系呢？
首先是因为顺利完成工程是双方利益之所在。对甲方而言，可尽快投入使用，取得多方效益；对乙方而言，不仅可获得收益，积累经验，创造声誉，培养人才，为开拓市场打下基础。
其次，工程合同的双方在项目实施过程中，如果不采取合作态度，双方关系会陷入僵局。我有一个顾问单位建一个厂房。承包方完工以后，工程经验收合格也交付了。接下来的工作是工程款的决算，但双方交换意见以后有100多万元的差距，主要是材料价格上涨引起的材料补差，由于合同规定由承包商承担材料价格的风险，双方谈不下来。承包方坚持要发包方接受承包方的决算请求，发包方不同意，承包方就不同意移交工程资料。双方都不起诉，陷入僵局。承包方不断教农民工去闹事，还请黑社会出面吓唬甲方，折腾一年多也没有拿到一分钱工程款。乙方处理问题的方法就缺乏合作精神。
第三、施工合同履行过程中，双方存在太多的问题需要双方采用合作的态度。例如，工程联系单签收、工程资料的交付以及工程进度款的拨付等等。如果双方没有合作的态度，无法顺利完成工程项目。
1991年美国建筑业协会下属一个研究小组，经过统计调研，归纳了工程项目施工产生争端的十大原因：
1、合同风险分担不当；
2、业主没有财力；
3、合同条款模糊不清；
4、承包商投标价格过低；
5、各方交流太少；
6、总包方管理协作不力；
7、各方不愿意及时处理变更和意外情况；
8、各方缺少团队精神；
9、当事人有敌对倾向；
10、合同管理者将问题上交给高层而不愿意自己解决。
这些原因具有普遍性。其中，双方没有采取合作态度引发争端的，占一半以上。这不能不引起我们的关注。
二、以合作思想为指导，解决矛盾和纠纷。
1、避免使双方关系陷入对抗。
工程承包是非常复杂的一种合同，工期、质量和价款都处于不断的变化之中，设计修改、意外情况的出现都可能形成纠纷。这就非常需要双方之间采取尽可能的合作态度。在万不得已的情况下，不能使双方关系处于对抗状态。在产生纠纷时不能使双方的谈判限于破裂。
2、互相支持。
中国承包工程的一个特点，甲方资金常常无法按时到位，常常要求乙方垫资。垫资会带来风险。乙方如果不垫资拿不到项目，但垫的太多就风险太大。基于现实的考虑，乙方垫资到什么程度?如何控制风险?工程建了一半，甲方资金没有了，如何处理？需要双方有合作精神。这个时候，甲方的利益和乙方的利益已经困在一起，这就需要施工企业采取灵活的态度处理问题。既要尽可能帮助甲方解决问题，又要采取适当的风险评估和规避措施，保证施工方的合作利益。
3、讲究公关技巧。
有的项目经理不会公关，和监理、业主代表关系很僵，发生纠纷工程资料要不到。公关不一定唱卡拉OK,有敬业负责的精神和互相尊重的态度很重要，还要善于交流。良好的公关会给彼此合作打好良好的基础。
4、采用适当的行事方法。
对于工程联系单的签收是一个难题，甲方经常不同意签收。这就需要在施工过程中，让甲方养成签收的习惯，大大小小，零零总总的文件让甲方不断签，不就习惯了。
三、重视合同管理。
维护合作关系的基础是合同。承包工程的管理实际是合同的管理。合同在工程承包承包中居于核心的地位。合同管理是合同各方依据合同，行使合同权利，履行合同义务，发扬合作精神，共同完成工程项目。
1、在投标前，做好资信调查。
调查什么？不仅要分析招标文件和现场情况，还要审查业主的项目是否合法？调查一下是否有土地证，土地款是否付清？是否有工程规划许可证、用地规划许可证等？
2、中标后，做好合同的谈判和草拟工作。
中标以后需要双方协商签订合同。一份好的合同是双方愉快合作的前提。什么叫好的合同？各方职责明确、程序严谨、风险合理分担，含义清晰确定。光采用格文本是不够的，要有专业律师的指导，在合同中尽可能第保护自己的合法权益。
3、合同实施过程中做好施工索赔。
四、工程索赔的经验和教训：
从实践来看，成功的索赔需要主意以下几点：
1、找准索赔依据。索赔的的依据是合同和法律，因此要通晓合同文本，特别是工程变更条款是索赔的重点，如：工程范围的变更、工程项目的变更、施工条件的变更、工序变更、工期延长、物价上涨等。其次，要熟悉法律。例如，劳动合同法关于最低工资标准的变化可以提出人工费的索赔。这需要借助律师的专业指导。
2、合理计算索赔。采用合理的计价方法是成功索赔的基础。不能漫天要价，数据要准确。
3、及时提出索赔。在规定时限内提出索赔。建设部99版施工合同要求在事件发生后28天提出索赔意向，在28天提出索赔报告，监理工程师在收到索赔报告后28天提出意见。这些规定需要严格遵守，否则，可能会丧失索赔权利。
4、避免综合索赔。随时申报，按月结算。力争单项索赔、逐月支付、化整为零、积少成多。避免算总账。如同古诗所言：“随风潜入夜，润物细无声”。
5、友好协商为主。有理有节、以理服人、进退有据，并重视工程师的作用。
6、辅助施压为副。个别业主对乙方索赔，无论合理与否，一律不作答复，或不断要求提供证据进行推诿，可采用放慢施工速度，甚至暂停施工等手段。
7、做好工程项目：是索赔成功的首要条件。承包方认真履行合同，做好工程项目，使工程师和业主满意是索赔成功的基础；承包商热衷索赔，不重视施工质量和信誉，索赔一定难以成功。
索赔失败的教训有：
1、没有在规定时限发出索赔通知；
2、索赔理由论证不足；
3、对工程师的口头指令未及时确认；
4、没有及时申请延长工期；
5、在业主拒绝索赔的情况下，继续并完成工程。
五、妥善解决争议。
在项目实施过程中，尽量避免采用仲裁或诉讼方式解决纠纷。用协商方法、用中间人调解的方法、用争议评审的方法是比较明智的方法。去年的11月1日，发改委、建设部、财政部、铁道部、交通部、水利部，民航总局、广电总局和信息产业部等九个部委联合下发了《标准施工招标预审文件和标准施工招标文件执行规定》，其中规定了费诉讼的争议评审制度，希望大家关注。
但是，在工程竣工以后，就结算发生争议，由于项目已经完工，又涉及6个月的法定优先权的行使。如协商不成，承包方应当尽快以法律手段解决纠纷。特别业主财务发生困难的情况下，争取以诉促谈。打打谈谈，谈谈打打，以诉讼为手段，促使甲方进款处理工程余款，保障施工企业的合法权益。
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