代 理 词
审判长、审判员：
浙江西湖律师事务所接受上诉人瑞安市人民医院的委托，指派裘红伟律师出庭参加本案诉讼活动。
根据法庭的归纳，本案争议的焦点是：
1、 本案瑞安医院应承担的法律责任是违约责任，还是缔约过失责任？
2、如果是违约责任，中天公司主张的可得利润是否有事实依据？
3、搭建临时设施的事实是否存在，应如何认定？
针对上诉争议焦点，代理人发表代理意见如下，供合议庭参考。
一、瑞安医院和中天公司之间的施工合同尚未成立，即使废标的责任全在瑞安医院，瑞安医院承担的最多是缔约过失责任，而非违约责任。
中天公司据以起诉的重要依据是，浙江省高级人民法院（2001）浙法民初字第3号民事判决在判决理由部分所认定的关于“医院拒绝与中天公司签订施工合同，由此给中天公司造成损失，医院应承担赔偿责任”一节。但该判决书并未就医院承担赔偿责任的性质。
关于赔偿责任的性质，中天公司认为是违约责任，而瑞安医院认为是缔约过失责任，双方的分歧十分明显。违约责任是当事人对合同义务的违反，它以合同的成立并且生效为前提。而缔约过失责任是指在合同缔结过程中，因一方当事人违反以诚实信用原则为基础的先契约义务，造成另一方当事人损失时，因此应承担的法律后果。违约责任和缔约过失责任首要的区别是，违约责任发生在合同成立以后，而缔约过失责任发生在合同缔结过程中。显然，合同是否成立和生效是关键。如合同已成立并生效则为违约责任，如合同未成立或未生效则为缔约过失责任。本案的问题是中标通知书发出后，施工合同未能签订的情况下，施工合同是否已经成立？
中天公司主张施工合同已成立的法律依据是《合同法》第25条。中天公司认为，招标是要约邀请，投标要约，中标通知书是承诺，《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立。由于瑞安医院已经向中天公司发出中标通知书，根据《合同法》第25条规定，合同已成立。
瑞安医院主张施工合同未成立的法律依据是《合同法》第32条。瑞安医院认为，医院虽然向中天公司发出了中标通知书，但因双方在有关问题上发生了争执，施工合同未能签定。《合同法》第32条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。根据该条规定，本案施工合同未成立。
双方的观点都找到了相应的法律依据。这就需要我们正确地解释《合同法》第25条和第32条的关系。代理人认为第25条和第32条是《合同法》关于合同成立时间的两个条款，这两个条款是不矛盾的。第25条讲的是合同成立时间的一般规则，而第32条则是合同成立的特殊规定。这两个条款需要联系起来进行整体解释。
本案是以招投标方式签订建设工程施工合同。《合同法》第270条规定：建设工程合同应当采用书面形式。《建筑法》第15条第1款也规定：建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。《招标投标法》第46条第1款规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人投标文件订立书面合同。很明显，本案是属于法律规定必须采用书面形式签订合同的情形，故应该适用合同成立的特殊规则，即第32条的规定。在书面合同未签字或盖章前，合同未成立，瑞安医院承担的只能是缔约过失责任，而不可能是违约责任。
中天公司根据《中华人民共和国招标投标法》第45条第2款关于“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应依法承担法律责任”的规定，要求瑞安医院承担违约责任。事实上，法律并未明确应承担何种法律责任。从有关权威机关和学者的解释来看，多数认为是缔约过失责任。例如：
全国人大法制工作委员会经济法室编写的《中华人民共和国招标投标法实用问答》第89页说：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。从合同法的一般理论来讲，合同自承诺生效时成立。但我国《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”《招标投标法》第四十六条第一款则以特别法规定的形式，确定了以招投标方式订立合同的当事人，应当采取签订合同书的形式订立合同，招标采购合同应自招标人与中标人在合同书上签字或盖章时成立，而不是自承诺生效时即中标通知书发出之时成立。依照本款规定，招标人与中标人必须在中标通知书发出之日起30日内签订合同。招标人或中标人不按《招标投标法》规定订立合同的，应按《招标投标法》第四十五条规定承担缔约过失责任。”
全国人大法制工作委员会研究室分别编写《中华人民共和国招标投标法释义》第88页认为：“如果在中标通知书发出以后，招标人改变中标结果，或者中标人放弃中标项目，则招标人或中标人应当承担法律责任。这里所说的法律责任，是指缔约过失责任。
人民法院出版社出版的由扈纪华等主编的《招标投标法条文释义》第112页说，招标采购合同应自招标人和中标人在合同书上签字或盖章时成立，而不是自承诺生效时即中标通知书发出之时成立。依照本款规定，招标人与中标人必须在中标通知书发出之日起3日内签定合同。招标人或中标人不按本法规定订立合同的，应按本法第四十五条的规定承担缔约过失责任。
机械工业出版社出版的由曹富国所著的《中国招标投标法原理与适用》第270页认为，中标通知书发出后对招标人和中标人所产生的法律效力并不是合同成立的约束力，更不是生效合同法律约束力，而是拘束招标人和中标人签订招标合同的法律约束力。对这种法律强制力的违反所承担的不可能是违约责任，而是合同订立过程中的一种缔约过失责任。
人民法院出版的由最高人民法院和中国应用法学研究所编写的《人民法院案例选》二OOO年第二辑（总第32辑）选登的“穆俊路诉霸州市康仙庄乡辛店三村村民委员会在其中标后不与其签订承包合同缔约过失赔偿案”提出的观点是缔约过失。
不仅从法律的规定和权威机关及学者的解释，可以说明本案施工合同未成立，从双方招标投标和发生争议的过程来看，也可充分说明本案的施工合同尚未成立。根据浙江省高级人民法院（2001）浙法民初字第3号民事判决书所认定的事实，本案瑞安医院采用的是费率招标，医院是根据投标人所报费率的多少确定了中标人。而对签订施工合同而言，除了费率，还有许许多多的问题需要双方协商确定。例如项目经理的到岗和缺席的处罚问题，工程是否获奖的奖罚问题，工程款的拨付问题，工程质量保修问题等等。通过招标和投标只是确定了签约人和合同的部分条款，并没有解决合同的全部问题。浙江省高级人民法院（2001）浙法民初字第3号民事判决书虽然没有明确说明瑞安医院的责任性质，但从判决理由来分析，可以得出合同尚未成立的结论。判决书第35页说，中天公司请求法院判令医院与其签订施工合同既不符合合同当事人意思自治原则，也不符合程序法的有关规定，故该诉请不能成立，本院不予支持。判决书已表述的非常清楚，合同条款需要当事人来协商确定，法院不可能代替当事人来确定合同的条款。正如法院可以判决已结婚当事人离婚，但法院绝对不可以判决一对男女结婚。因为结婚需要双方的意见一致。另外，如果施工合同已经成立，中天公司在该案中提出请求法院判令签订合同岂不是多此一举，因为如果合同已存在，中天公司只要请求判决履约就可以了。
综合上述分析，代理人认为本案施工合同尚未成立，瑞安医院承担的是缔约过失责任，而非违约责任。原审认定瑞安医院承担违约责任是适用法律错误，请二审法院予以纠正。
根据民法理论，缔约过失责任赔偿范围仅限于信赖利益，而不包括履行利益。可得利益损失属履行利益，故中天公司诉请可得利益损失有悖法理，是不能成立的。
著名民商法专家王泽鉴先生所著《民法学说与判例研究》第一册“缔约上过失”一文是有关缔约过失责任的经典论文。该文认为：“一般言之，被害人得请求的，系若无加害行为时，其所处状态，故应以信赖利益为原则。”（中国政法大学出版社 1998年第1版 第100页）
北京大学魏振嬴教授主编《民法》一书认为：“缔约过失损害赔偿的范围，可分以下情况予以讨论：1.在合同不成立，或虽已成立但被宣告无效或撤销的情况下，赔偿范围为因相信合同有效成立而遭受的损失，即信赖利益的损失。”（北京大学出版社 2000年第1版 第421-422页）
最高人民法院经济审判庭编写的《经济审判指导与参考》第3卷登载了曹士兵博士的《合同法中的责任体系》一文，该文认为：“对缔约过失责任的赔偿，通说认为是赔偿信赖利益上的损失。这种表述在理论上认为源于德国法和作为继承的日本法，在中国司法实践中难以理解。司法实践中对缔约过失责任的赔偿可能不会突破实际损失，理解所谓信赖利益应当以实际损失为范围。至少当事人要求获得预期可得利益的赔偿是不会得到法院的支持的。”（法律出版社 2000年第1版 第53页）
二、退一万步讲，即使中天公司的违约主张成立，瑞安医院应赔偿中天公司可得利益损失，中天公司所诉利润损失也缺乏事实根据，因为：
1、中天公司已在投标中放弃了定额利润。瑞安市建设局于2000年5月8日出具的《温州市建设工程类别审定通知书》，该通知书载明：本工程为一类B工程，取费标准确定为：其他直接费2.9%、现场经费7.1%、间接费5.6%、利润7.7%，并且注明利润属竞争性费用。根据中标通知书载明的中标综合费率15.5%，扣除通知书规定的其他直接费2.9%、间接费5.6%、现场经费7.1%后，定额利润为零。中天公司以该项目总投资9791万元为基数乘以《1994浙江省建筑工程费用定额》（下简称《94定额》）所规定的民用建筑一类工程综合费率中9.4%利润费率，得出可得利润损失920.35万元。代理人认为，中天公司以9.4%为利润取费率和以项目总投资为取费基数来计算预期可得利润都是缺乏依据的，因为：
1、关于费率。本案采用综合费率招标，根据招标通知书，综合费率由施工附加费、施工包干费、现场经费、间接费、利润五部分组成，由投标单位自由竞争报价。中天公司投标和中标的综合费率为15.5%。但如果按中天公司诉请的利润费率9.4%定额来计算，则综合费率将达到31.4%。比中天公司中标费率竟然高出一倍还多，这显然是不切实际的。定额费率是参考性的经济指标，某一工程的费率多少，要通过招投标来确定。中天公司简单的套用定额费率计算预期利润是错误的。
2、关于取费基数。根据《94定额》规定，利润的取费基数是工程直接费。什么是直接费？《94定额》第13页有定义，是指人工费、材料费和施工机械使用费三项费用之和。中天公司以项目总投资为取费基数计算利润明显与《94定额》规定不符。什么是项目总投资？它是包括直接费和综合费在内的该项目所有费用之和。而且，中天公司中标范围仅限于土建和安装，而9791万元的总投资还包含其他三通一平、勘察设计、桩基工程（甲方指定分包）、监理和装饰装修等所有工程内容。故中天公司诉请不仅与《94定额》规定不符，而且超越了其中标范围。
中天公司在庭审中认为，其可得利润的计算不是根据招投标文件内容，而是根据《94定额》预测的，这说明中天公司的请求完全离开了事实和证据，是虚拟的。
四、关于中天公司诉请搭建临时设施损失1272830元问题。
1、虽然从理论上讲，中天公司可以要求瑞安医院赔偿信赖利益损失。但从事实角度讲，损失必须是客观存在的，如果中天公司没有损失，瑞安医院仍然没有义务赔偿。本案中天公司诉请搭建临时设施损失没有事实根据。因为中天公司没有为医院搭建过所谓“临时设施”。根据建筑施工法律的规定，承包方的施工应该从建设主管部门颁发“施工许可证”，发包方发布开工令开始。本案工程尚未开工，中天公司不可能来为瑞安医院搭建什么“临时设施”。中天公司所诉是无中生有。至于中天公司在投标书中有承诺搭建临时设施的内容，并不表明中天公司已履行该项内容。
2、拆迁旧房和奠基仪式损失，中天公司已当庭撤回，代理人不再进行辩论。
综上所述，代理人认为，上诉人中天公司的上诉请求不能成立，而上诉人的瑞安医院上诉请求于法有据，代理请求法庭驳回中天公司之上诉请求，支持瑞安医院上诉请求。
浙江西湖律师事务所律师 裘红伟
二OO四年二月二十七日
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